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AGer-Z 2010 Nr. 19 OR 337; Unterbliebene Arbeitsaufnahme nach Krankheit
19. OR 337; Unterbliebene Arbeitsaufnahme nach Krankheit Die Klägerin befand sich in psychiatrischer Behandlung, bevor sie einen Arbeitsvertrag zu 50% abschloss. In der Folge hatte die Klägerin immer wieder Absenzen, wobei dafür nur teilweise Arztzeugnisse vorhanden waren. Arbeitsaufforderungen brachten auch nichts. Am 30. Juli 2009 erschien die Klägerin nicht zur Arbeit, obwohl sie vom Beklagten erwartet wurde. Von der Ärztin erfuhr er, dass die Klägerin nicht mehr arbeitsunfähig sei. Nach einer nutzlosen Arbeitsaufforderung und Verwarnung vom
31. Juli 2009 wurde der Klägerin am 4. August 2009 fristlos gekündigt, da sie seit dem
30. Juli 2009 unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben sei. Aus dem Entscheid: «Nach Lehre und Rechtsprechung ist unentschuldigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz für sich allein im Allgemeinen zu wenig schwerwiegend, um eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen, erlangt jedoch bei Wiederholung trotz Abmahnung das dazu notwendige Gewicht (Urteil des Bundesgerichts 4C.222/2003 vom 2. September 2003, mit Verweisen). Besondere Regeln gelten, wenn der Arbeitnehmer wegen Krankheit dem Arbeitsplatz fernbleibt. Da die unverschuldete Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung in keinem Fall eine fristlose Entlassung rechtfertigt (Art. 337 Abs. 3 OR), kann diese nur ausgesprochen werden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer erfolglos aufgefordert hat, entweder ein Arztzeugnis einzureichen oder die Arbeit wieder aufzunehmen (Urteil des Bundesgerichts 4C.244/2000 vom
30. November 2000, mit Verweisen). Wie bereits dargelegt, war die Klägerin nur in der Zeit vom 7. Juli 2009 bis 10. Juli 2009 sowie vom 23. Juli 2009 bis und mit 29. Juli 2009 vollständig arbeitsunfähig. In der restlichen Zeit zwischen dem 1. April 2009 bis mindestens 4. August 2009 war sie
– bezogen auf ein 100%-Pensum – zu 50% arbeitsunfähig, oder anders gesagt zu 50% arbeitsfähig. Massgebend zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung ist die Verwarnung vom 31. Juli 2009, worin der Klägerin die fristlose Entlassung ausdrücklich angedroht wurde, sollte sie ihre Absenz ab 30. Juli 2009 nicht begründen. Nachdem der Beklagte aufgrund des am 28. Juli 2009 erhaltenen Zeugnisses davon ausgehen konnte und durfte, dass die Klägerin nach Ablauf der siebentägigen 100%- Arbeitsunfähigkeit am 30. Juli 2009 wieder wie gewöhnlich zur Arbeit erscheinen werde und dies auch so von der Ärztin telefonisch bestätigt wurde, verwarnte er die Klägerin mit Schreiben vom 31. Juli 2009 zurecht für ihre unentschuldigte Absenz. Wie vorangehend ausgeführt, war die Klägerin ab dem 30. Juli 2009 ja wieder zu 50% arbeitsfähig. Bereits mit Schreiben vom 26. Juli 2009 wurde sie gebeten, sich zu mel-
den oder ein Arztzeugnis einzureichen. Aufgrund der Rückstufung des Arbeitsunfähigkeitsgrades von 100% auf 50% durch den Arzt ab dem 30. Juli 2009 wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, ihre Arbeit unverzüglich wieder anzutreten. Trotz dieser ersten Aufforderung, die der Klägerin zwar verspätet, aber dennoch vor der fristlosen Kündigung zuging und trotz der Androhung der fristlosen Kündigung im Schreiben vom 31. Juli 2009, unterliess es die Klägerin hingegen in Verletzung ihrer arbeitsrechtlichen Treuepflicht, sich beim Beklagten zu melden bzw. zur Arbeit zu erscheinen. Selbst wenn man davon ausgehen müsste, dass der Klägerin nicht klar gewesen sein sollte, dass sie am 30. Juli 2009 wieder zur Arbeit zu erscheinen hatte, hätte sie dies selber klären müssen und nicht einfach nicht zur Arbeit kommen dürfen. Da der Beklagte die Klägerin genügend aufgefordert hatte, die Arbeit wieder aufzunehmen bzw. ein ärztliches Zeugnis beizubringen, erfolgte die fristlose Auflösung des Arbeitsvertrages seitens des Arbeitgebers rechtmässig.» (AGer., AN090712 vom 21. September 2010)